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略论疑罪裁判原则人权保障的价值取向
略论疑罪裁判原则人权保障的价值取向 自有刑事诉讼以来,“不枉不纵”一直是人们心目中刑事司法公正所追求的理想境界,从中国古代思想家墨子提出“不杀无辜,不失有罪”到曾经耳熟能详的“不冤枉一个好人,也决不放过一个坏人”政策宣示均体现了这一美好的追求!然而,古今中外,受客观条件及人们认知水平的制约,并非所有公诉案件经过侦察或所有自诉案件经过调查之后都能作到“案件事实清楚,证据确实充分”、罪与非罪黑白分明的。总有一些刑案历经反复侦察或调查,提

 浙江著名律师--殷晋豫律师

自有刑事诉讼以来,"不枉不纵"一直是人们心目中刑事司法公正所追求的理想境界,从中国古代思想家墨子提出"不杀无辜,不失有罪"到曾经耳熟能详的"不冤枉一个好人,也决不放过一个坏人"政策宣示均体现了这一美好的追求!然而,古今中外,受客观条件及人们认知水平的制约,并非所有公诉案件经过侦察或所有自诉案件经过调查之后都能作到"案件事实清楚,证据确实充分"、罪与非罪黑白分明的.总有一些刑案历经反复侦察或调查,提供给法官的证据事实仍呈现了既显示被告人有重大犯罪嫌疑、又不足以确认被告人有罪的矛盾现象,此即所谓的"疑罪". 
        根据法官不能拒绝裁判的原则,即使审理疑罪,法官也必须明确宣告被告人受到指控的罪名是否成立,而不得在判决书中对是否有罪作出"莫须有"之类的含混不清的结论,这就必然导致法官采用推定的方式确定"犯罪事实不清"的被告人是否有罪.由此产生了疑罪裁判的有罪推定和无罪推定两种截然相反的法律思想.对"罪与非罪"之疑罪的认定,不同历史时期的刑事诉讼思想、原则与法律规范经历了从"疑罪从无"到"疑罪从有",再到"疑罪从无"的曲折过程.而人类不同历史时期的社会思想(主要是统治阶级的思想、观念)对个人权利的重视还是漠视,是影响这种刑事诉讼制度、规范和原则转变的潜在、但却是至关重要的因素;进而这种刑事诉讼制度、规范和原则又反过来影响着人们的刑事诉讼思想、观念. 
        本文试从现代法治社会疑罪裁判原则人权保障的价值取向、相关概念的辨析、影响我国疑罪裁判中推行人权保障价值理念的因素以及刑事审判实践中疑罪从有观念的实质及危害等问题进行一些探讨,以期对发挥我国刑事诉讼的人权保障功能、防止冤假错案有所裨益. 
        一、疑罪从无原则的概念及价值取向 
        对于疑罪的裁判,现代法治国家无一例外地实行无罪推定的原则.通说认为,无罪推定原则最早起源于古罗马诉讼中的"有疑,为被告人之利益"原则.古罗马是典型的奴隶制社会,当时由于国家机器刚具雏形,对于诉讼活动介入不深,无论刑、民诉讼皆采用弹劾式诉讼模式.刑事控诉不是国家以公诉人的身份提出,而是由受害人以个人身份直接向裁判官提起自诉,程序上控、辨双方的诉讼地位亦完全平等.受氏族公社时期残留的原始民主遗风影响,奴隶制的弹劾式诉讼模式注重对公民个人权利的保障(当然,那时期奴隶不是法律意义上的"个人",自不在"个人权利保障"之列),具体到举证责任的分配上就是实行无责任推定原则——即:首先,"证明是主张权利人义不容辞的责任,而不是否定人的责任"(Ei incnmdit probatio,qui dic-it,non qui negat);其次,"如果原告不能证明,就应解除被告的责任"(Actore non probaute,reus,absoluitu).换句话说,如果原告没有证据证明被告应承担(民事或刑事)责任、或提供的证据不足以使裁判官确信被告应承担(民事或刑事)责任时,就应当作出有利于被告的判决.显然,这种证明责任分配是以尊重个人权利保障的无罪推定思想为前提的. 
        无独有偶,中国更是早在上古时期就产生了无罪推定思想的萌芽.据《尚书》记载,皋陶在与帝舜的对话中已提出"罪疑惟轻,功疑惟重.与其杀不辜,宁失不经.好生之德,洽于民心"的主张.其基于"好生之德"的民本思想而产生的"罪疑惟轻"和"与其杀不辜,宁失不经"的思想当是人类最早的无罪推定思想的萌芽.《尚书》于1626年译成拉丁文,之后相继出现法、英、德文译本在西方国家流传.此后,意大利法学家贝卡里亚于1764年在《论犯罪与刑罚》一书中明确提出了无罪推定的主张.我们无须考证贝卡里亚是否受了皋陶思想的影响才提出无罪推定主张的,笔者想说的是:只要基于民本主义的价值取向,重视而非漠视对无辜者的人身自由权、生命权等基本人权的保护,在对待疑罪问题上产生无罪推定思想应是顺理成章、殊途同归的事情. 
        当然,无论中国的皋陶还是西方的贝卡里亚,他们的主张都还不能称之为近、现代刑事诉讼程序规范上的无罪推定原则,而仅为后者起到了奠基石的作用. 
        虽说人类在奴隶社会时期、及至更早的上古时期就提出过、甚至在刑事审判中实行过无罪推定的主张,但如果就此认为随着社会形态和人类历史的进步、国家机器的完善,无罪推定原则自然会臻于完善,那就大谬不然了.事实上恰恰是在人类社会形态由奴隶社会进入封建社会之后,统治阶级在对待疑罪裁判的价值取向及相应的司法制度上出现了历史的倒退. 
        封建社会,随着国家机器的日益完善,国家实现了司法职能国有化.这本是诉讼制度的历史进步,但由于封建专制制度的固有弊端,在王权至上的集权社会里,国家司法机关进行刑事诉讼的根本目的在于通过追究犯罪、惩罚犯罪来维护封建统治秩序,公民个人的人身自由权甚至生命权都匍匐在封建王权之下.与封建国家刑事诉讼的价值取向相适应,纠问式诉讼模式代替了弹劾式诉讼模式.弹劾式诉讼模式下为保障被告人利益而设的无罪推定原则亦被有罪推定原则所取代.受到刑事控告的人在接受审判之前首先被推定为有罪.在较之于西方更加漠视个人权利的中国封建社会里,刑事审判中审判官甚至强迫被告人自证其"有罪".既然实行有罪推定,刑讯逼供被认为是当然合法的,因为如果被告人没有令人信服的反证的话,其受到控告本身就说明他是一个作奸犯科的"坏人",而"一个坏人是不值得受到给予其一个公民的全部保障的".在超出被告人生理承受极限的严刑拷问下,审判官几乎总能得到被告人的有罪供述而按预先推定之罪将其定罪科刑,因而例行的审判结果通常只是印证了"被告人即是罪犯"的推定.故,以受到官府缉拿(刑事强制措施)而推定被告人有罪渐成为封建时期的主流法律意识. 
        自资产阶级法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中明确提出"任何人,在没有作出有罪判决之前,都不能被称为罪犯"的无罪推定的思想之后,1789年法国《人权宣言》第九条首先以法典的形式确立了这一原则——其表述为:"任何人在其未被宣告为犯罪之前应被推定为无罪";1950年签署的《欧洲保护人权与基本自由公约》亦规定:"任何受指控犯罪的人,在未依法确定其有罪之前,推定其无罪".其后无罪推定原则相继载入联合国《世界人权宣言》及《公民权利和政治权利公约》等一系列国际公约.如联合国《公民权利和政治权利公约》第十四条第二项规定:"凡受刑事控告者,在依法证实其有罪之前,应有权被视为无罪".纵观当今世界,,无罪推定原则已成为法治国家刑事诉讼的一项基本原则,基于人权保障的价值取向,许多国家甚至将其上升为一项宪法原则;而源于无罪推定原则的疑罪从无原则也已成为现代法制国家刑事诉讼的基本原则. 
        我国自1949年之后,片面强调司法机关作为"专政工具"的职能,无罪推定原则这一人类共同的精神财富被法学界当作"资产阶级的法学理论"而受到摒弃,加之法律虚无主义影响,终至酿成"文革"时期下至普通公民、上至国家主席的公民人权被践踏到极致的巨大祸患. 
        新中国立法上第一次确立无罪推定原则是在1997年1月1日起施行的修正后的刑事诉讼法,该法第12条规定:"未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪".虽然这样的表述与无罪推定原则的经典表述(如法国《人权宣言》和《欧洲保护人权与基本自由公约》等)仍有一定的距离,但其彰显的人权保障理念的划时代意义仍是不可低估的. 
        同时,疑罪从无原则在修正后的刑事诉讼法第162条第3项亦得到了明确体现,即:人民法院经过审理,对"证据不足、不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决".当然,由于复杂的原因,在刑事审判实务中,无罪推定原则在许多地方还难以严格落实,这是从刑事诉讼司法理念的更新、刑事诉讼法的进一步修订及现行司法体制改革上需要进一步解决的问题. 
        虽然从唯物论的观点出发,我们承认"世界是物质的,物质是可知的".但具体到某一事件或现象,却并非在任何时空条件下都能留下为当今人类的认知水平所足以感知的物质痕迹,更非这些物质痕迹都能被现有条件固定下来而成为侦破刑事案件所必须的"证据".虽然人类的科技和认识水平总在发展,但事过境迁,某些事件湮灭的证据却可能永难复原去留给人们再认识.因而即使从普遍性规律上看,也并非每个刑事案件得到的证据都足以锁定真正的案犯(甚至象美国这样科技发达、刑侦手段先进的国家,连林肯总统被刺案也弄成了悬案),并且总有一些刑案虽经反复侦察或调查,所获证据既不能确认被告人有罪、却又无法排除被告人的重大犯罪嫌疑.这种既有有罪证据、又有无罪证据,既不能确认被告人有罪、又无法排除其犯罪嫌疑而形成的有罪与否的疑问,即刑诉理论上所称的"疑罪". 
        从无罪推定原则的立场出发,在证据既不足以确认被告人有罪、又不足以排除其有罪嫌疑的情况下,应推定其无罪——此即疑罪从无原则.而从保障人权的价值取向出发,在证据虽能证明被告人实行了犯罪活动,但在涉嫌的数个罪名中究竟其所犯轻罪还是重罪无法确定而需要"择一认定"时,则应推定其所犯为轻罪————此亦符合"疑问应有利于被告人"的原则. 
        谈及"择一认定",有一个经典的案例颇能说明问题:警方从一被告人处搜查到了盗窃案被害人失窃的首饰,而被告人辩解说,首饰是他从一窃贼处买来的.显而易见的是:被告人要么犯了盗窃罪、要么犯了窝藏赃物罪,因而其有罪是肯定的,而且假如对其进行无罪宣告亦有违有罪必罚的司法公正理念;同样显而易见的是:与窝藏赃物罪比较,盗窃罪量刑要重,法官在确信被告人有罪的前提下应当对其科以刑罚.因此在确信其有罪而对所犯罪名有疑的情形下,选择较轻的罪名对被告人处以刑罚仍然体现了刑事诉讼法保障人权高于惩罚犯罪的价值取向. 
         二、刑事审判中疑罪从有观念的实质及危害 
        虽然我国从立法上确立无罪推定和疑罪从无原则已近10年时间了,但真正将这些法律原则保障人权的价值理念浸透到广大刑事法律职业人的骨髓中去,变成每一个法官、检察官、律师和刑事警察的办案理念,可能还有很长的路要走.笔者先从公开媒体报道摘取几个"成名"的案例以资佐证: 7年前昆明市公安局民警杜培武因被怀疑是一起恶性枪杀案的凶手,被他的公安同事屈打成招;10年前河北人聂树斌因强奸杀人罪被处刑冤杀;11年前湖北人佘祥林因"杀妻"冤案被判刑15年…….其实只要按照刑事诉讼法的证明标准去审查,这些冤案在提交法庭的证据中都能发现种种疑点或矛盾,实难达到"案件事实清楚,证据确实充分"的要求,任何一个遵循疑罪从无原则的法庭都不难作出"证据不足,指控的犯罪不能成立"的无罪判决.但冤案却一而再、再而三地铸成了,究其原因,审判人员在种种复杂因素的支配下,判决遵循的仍是疑罪从有的观念.从笔者从事刑事辩护的经历来看,这些公开报道的案件并非特例.通常一个提起公诉的刑事案件只要进入审判程序,不论辩护律师多么竭尽全力地阐述控方的有罪证据链条的关键环节如何缺失、如何矛盾重重难圆其说……,总之只要你坚持无罪辩护而非罪轻辩护,那么通常是辩归辩、判归判,辩护与判决"鸡犬之声相闻,老死不相往来". 
        再以笔者担任过辩护人的一件故意伤害案为例:2003年5月9日,赵某带着自己4岁的女儿在小区的车库门前玩耍,;李某路过,以赵某"看他了"为由对赵某进行漫骂,赵某出于"不想惹事"的想法未予理睬.第二天下午,赵某驾驶单位的轿车从小区院内驶过,恰遇李某,两人发生撕打.赵某致李某轻伤,某区人民检察院以故意伤害罪提起公诉.当庭得到证实的情节有:5月9日李某漫骂赵某而赵某未予理睬的事实、第二天下午3名证人在撕打现场看到李某蹲在地上、赵某弃车逃走的事实、李某曾屡次在小区对他人漫骂或殴打的事实以及李某的伤情鉴定结论等.而被告人赵某与被害人李某关于两人撕打过程的说法却截然相反,且两种说法均无其它证据相佐证.赵某说:"我驾车路过时,李某对我拦截漫骂,继而殴打,我逃跑中还了他一拳打在他眼眶上,李某就蹲在地上了".而李某的说法却是:"赵某开车路过,见我就骂,我前去质问他,他抬手就打,将我打伤了".笔者作为辩护人认为:两人撕打的过程是认定被告人打伤被害人行为的性质是否构成故意伤害罪的的关键情节.如果李某的说法属实,则赵某的行为构成故意伤害罪;如果赵某的说法属实,则他的行为符合正当防卫的条件而不构成犯罪.但两人的说法都是"孤证",孰真孰假无从证明.可以说,此案属疑罪案件应无疑问.辩护人坚持认为:既然赵某行为性质是正当防卫还是故意伤害难以查清,就应按疑罪从无原则判赵某无罪;而公诉人则认为:李某之伤系赵某殴打所致的事实清楚,应判决赵某犯故意伤害罪.庭后,另一辩护人与笔者分析可能出现的判决结果时就认为:疑罪从无是教科书上说的,疑罪从有是目前刑事审判中经常发生的,,既然检察院提起了公诉,即使合议庭倾向于赵某可能有正当防卫情节,估计也会判几个月实刑——既防止了错放,又照顾了兄弟单位(检察院)的面子,且防止了无罪宣告后赵某提国家赔偿.嗣后法院果然以故意伤害罪判处赵某5个月拘役,而对于正当防卫的情节却"因缺乏证据,本院不予采纳".领取判决书时笔者向主审法官谈及"疑问应有利于被告人"的观点时,他诧异地盯着笔者,仿佛面前的辩护人是刚从月球上下来的. 
        不仅法治国家疑罪裁判原则人权保障的价值取向在当前刑事审判中较难落实,更有甚者,某些刑事审判人员甚至将审判实务中疑罪从有的作法从理论上合理化,美其名曰是"疑罪从轻".中央电视台CCTV《社会记录》栏目播出过题为《大学生孙万刚8年洗冤路 由疑罪从轻到疑罪从无》的采访,可为这种所谓的"疑罪从轻"概念作注解,以下是记者采访的片段: 
        "主持人阿丘:1996年9月20日,孙万刚因强奸、杀害女友陈兴会,被昭通地区中级法院判处死刑.孙万刚不服判决,向云南省高级人民法院提起上诉,…….1998年11月,云南省高院终审判决认为,'原审判决定罪准确,审判程序合法’,但同时却'根据本案的具体情节’而撤销原判,改判孙万刚死刑,缓期两年执行.从死刑到死缓,'根据本案的具体情节’改判了,孙万刚免去一死,根据本案什么具体情节呢? 
  采访:(某省高院法官——笔者注):那以前如果像类似于遇到这种情况,就是说证据上面有没有疑点?有,那怎么办?你又不能放他,那么疑罪从轻,就是从这个方面考虑. 
  主持人阿丘:证据上有疑点,但就是不能放他,为什么就不能放呢? 
  采访:(某省高院法官):因为我也是老搞刑事案子的,以前好像脑子里有个传统的东西,只要检察院起诉了,这个人肯定有问题,有问题就得处理,老有这种,所以疑罪从轻. 
        主持人阿丘:疑罪从轻,说了这么久,其实今天我最想跟您说的就是这个词,它不但关乎孙万刚的命运,而且可能会和我们每个人有关.疑罪从轻,什么叫疑罪从轻?(某省高院法官)说,这是在1997年新刑法推行之前,很多地方的法院都有的审判思维习惯,就是说发现某人犯罪的嫌疑相当大,但是又没有足够的证据来证明,这个时候法院可能对他处以判决,只不过会判的较轻些.这样做,起诉方可以继续寻找证据,以免罪犯逍遥法外,而被告方也可以有继续申辩的机会. 
        看得出来,这做法不易放过坏人,但是不是也容易冤枉好人呢? 
       采访:(某省高院法官):那法院从以前的观点,观念上就是说专政工具,就是判罪,开宣判会,它好像在老百姓当中它也形成这么一种东西,这也是一种观念的问题.疑罪就是可能,疑就是可能,那么像这种,遇到证据不足的,或者证据欠缺的,那么就判轻一点儿……". 
       "遇到证据不足的就判轻一点儿","这样做,起诉方可以继续寻找证据,以免罪犯逍遥法外,而被告方也可以有继续申辩的机会",乍听起来颇有一点道理,但遗憾的是:这是建立在漠视公民人权、特别是漠视守法公民基本人权基础上的"道理".根据无罪推定原则,既然"证据不足"就应疑罪从无,连定罪都谈不上,又何来"从轻"之说呢?"证据不足"仍然定罪,就是疑罪从有,就有可能使无辜者蒙冤,这时再说什么"判轻一点",对无辜者来讲就好比是路边"碰瓷儿"的人对被讹之人说"咱双方各吃点亏,你就少赔一点儿吧"相似.虽然这两件事情主观过错不同,但对受害人来说,无辜受害这一点是完全一样的.而且用弗朗西斯•培根的说法:"一次不公正的判决比多次犯罪为祸尤烈.因为犯罪不过弄脏了水流,而不公正的判决则污染了水源".笔者认为,"疑罪从有、轻判"足以摧毁守法民众对于法律的信赖、对于国家的信赖,进而寻求以法律之外的方式(如围堵国家机关、以暴治暴等私力救济方式)去实现"公正".因此,将其比喻为侵蚀法治大厦根基的腐蚀剂应不为过.可以说,"疑罪从有、轻判"将刑事诉讼惩罚犯罪的功能凌驾于保障人权功能之上,使"法律"成为侵犯人权的凶器,是相当危险的. 
        以上诸方面不仅涉及刑事审判实务的改革,且涉及从立法方面加以完善的问题,建议在刑事诉讼法及相关法律修改时增加或修订相关的规定. 
        总揽全篇,泓扬法治社会下无罪推定、疑罪从无等疑罪裁判原则人权保障的价值理念,防止疑罪从有观念干扰刑事审判应是每一个法律职业人的不倦追求,笔者愿与大家以此共勉!


                                                                                                                              殷晋豫 律师
                                                                                                                   于 二00五年十月三十日

 

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